Le Code civil instaure les servitudes de passage en ces termes : « le propriétaire dont le fonds est enclavé parce qu’il n'a aucune issue ou qu’il n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique, qui ne peut être aménagée sans frais ou inconvénients excessifs, peut réclamer un passage sur le fonds de ses voisins pour l’utilisation normale de sa propriété d’après sa destination, moyennant paiement d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner » ²⁶.

Deux conditions doivent être présentes pour que la servitude puisse valablement exister. Tout d’abord, le fonds doit être enclavé. Suivant la jurisprudence, le législateur a précisé que l’état d’enclave pouvait être absolu ou relatif. Ensuite, la servitude doit permettre l’utilisation normale du fonds dominant conformément à sa destination. L’emploi du qualificatif « normale » fait référence au principe de proportionnalité qui doit intervenir dans l’appréciation des avantages retirés par le fonds dominant et des inconvénients subis par le fonds servant. Quant à la destination du fonds, deux principes se dégagent de la jurisprudence. Une servitude de passage peut être octroyée pour mettre en valeur le fonds qui en bénéficie. En effet, un accès à la voie publique constitue une plus-value économique pour un terrain. Par contre, le changement de destination du fonds ne permet pas l’acquisition de cette servitude. Il en a été jugé de la sorte au sujet d’une habitation que les propriétaires avaient transformée pour exercer une activité commerciale de garagiste ²⁷.

Le Code prévoit que l’assiette de la servitude, le parcours emprunté par le propriétaire du fonds dominant, doit être la moins dommageable pour le voisin ²⁸. Néanmoins, le chemin ne doit pas forcément correspondre au trajet le plus court vers la voie publique. En cas de litige, c’est le juge qui devra se prononcer sur l’assiette de la servitude.

Même si le texte de l’article 682 ne le prévoit pas expressément, la servitude de passage peut concerner le sous-sol du fonds servant. L’intérêt étant de pouvoir faire passer des canalisations jusqu’au fonds dominant. Cette faculté prend en compte les conditions actuelles de vie et le fait que des canalisations d’eaux, de gaz et d’électricité doivent normalement desservir un bâtiment moderne enclavé ²⁹.

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26. Article 682 du Code civil.

27. Cass., 12 mars 1981, Pas., 1981, I, p. 756.

28. Article 683 du Code civil.

29. Cass., 14 octobre 2010.