Par ententes restrictives sont visés tous les accords, les décisions d’association et toutes les pratiques concertées qui ont un objet ou un effet anticoncurrentiel ⁴. Les accords peuvent être horizontaux, entre entreprises de même niveau dans la chaîne de production, ou verticaux, entre entreprises de niveaux différents. Logiquement, ces sont les premiers qui sont les plus néfastes et qui risquent d’être le plus souvent sanctionnés.

L’article 101 du Traité se décompose en trois paragraphes. Le premier contient la règle d’interdiction de ce type d’ententes. Le deuxième paragraphe énonce la sanction qui en découle. Enfin, le troisième paragraphe prévoit une possibilité d’exemption sous certaines conditions.

1) L’interdiction des ententes restrictives

Pour qu’il ait interdiction, il faut nécessairement que plusieurs éléments soient réunis. Tout d’abord, l’entente proscrite doit lier deux entreprises au moins. Un comportement adopté par une seule entité ne peut évidemment correspondre à la notion d’entente. Ensuite, l’entente visée peut revêtir plusieurs formes. Il peut s’agir d’un accord, d’une décision d’association ou de pratiques concertées entre les entreprises. Le terme accord fait référence à une concordance de volonté des parties sans égard à la forme juridique. Un simple gentlemen’s agreement, non contraignant, peut constituer un accord prohibé ⁵. Les décisions d’associations d’entreprises désignent l’hypothèse dans laquelle plusieurs sociétés agissent par l’intermédiaire d’une association dont elles font parties. À nouveau, le terme association doit être interprété largement sans que sa forme juridique n’ait quelconque incidence. Les pratiques concertées sont plus diffuses et plus difficilement décelables qu’un accord. Dans ce cas, les entreprises recourent à des méthodes plus informelles pour éviter d’attirer l’attention des autorités compétentes. Il peut s’agir de réunion des dirigeants ou même de prise de contacts indirects pour autant que l’on puisse constater une certaine coopération et coordination des entreprises ⁶. Enfin, l’entente doit avoir pour objet ou pour effet de nuire à la concurrence. Les pratiques dont l’objet est anticoncurrentiel sont intrinsèquement néfastes et leur interdiction ne souffre d’aucune contestation. Par contre, celles qui ne poursuivent pas un tel objectif peuvent être sanctionnées si leurs effets sont négatifs sur les prix ou la production des biens. Une analyse casuistique sera nécessaire pour déterminer l’application ou non de l’interdiction examinée.

À titre d’exemple, il est possible de citer des accords qui pourront être sanctionnés si les conditions précitées sont réunies. Il s’agit d’ententes qui fixent les prix d’achat ou de vente, qui répartissent le marché entre les entreprises, qui prévoient l’exclusivité au profit d’un fournisseur ou encore qui organisent le développement en commun de nouveaux produits.

2) Les sanctions

Selon le deuxième paragraphe de l’article 101, les ententes interdites sont nulles de plein droit. Cela implique qu’aucune décision judiciaire ne soit requise pour que l’entente soit privée de ses effets. Ainsi, la nullité pourra être constatée directement par la Commission européenne ou les autorités nationales de la concurrence selon les cas. Néanmoins, la Cour de justice a précisé que seules les parties de l’entente contraires à l’article 101 étaient nulles pour autant qu’elles soient dissociables des autres parties de l’entente ⁷.

Outre la nullité, d’autres sanctions peuvent être prononcées par la Commission ou les autorités nationales. La Commission peut décider de rendre contraignants les engagements pris par les entreprises à qui l’on reproche des infractions ⁸. Des amendes et des astreintes peuvent également être prononcées à l’égard des entreprises en faute ou qui ne respectent pas leurs engagements. Ces sanctions sont calculées selon certains critères avec un plafond qui ne peut être dépassé ⁹. Des transactions peuvent être proposées aux entreprises ¹⁰. Cela permet à la fois à celles-ci de payer un montant moindre qu’une amende et aux autorités compétentes de clore plus rapidement le dossier. Avant même de se prononcer sur l’entente qui lui est soumise, la Commission peut adopter des mesures provisoires afin d’éviter que les dommages causés ne s’aggravent. Seulement, ces mesures ne peuvent être prises qu’en cas d’urgence, afin de parer à un préjudice grave et irréparable et uniquement si l’infraction visée paraît établie de prime abord. De plus, elles ne peuvent être que temporaires et conformes aux principes de nécessité et de proportionnalité ¹¹.

Enfin, il convient de faire référence à la politique de clémence que poursuit la Commission depuis quelques années. En vertu de cette politique, les entreprises qui collaborent à la découverte et à la répression des ententes restrictives se verront appliquer un régime plus favorable. Ainsi, l’entreprise qui dénonce l’accord auquel elle est partie ne paiera aucune amende ou à un taux réduit ¹².

3) Les exemptions

En droit de la concurrence, il existe un système d’exemption qui rend inapplicable l’interdiction examinée à certaines ententes restrictives. La raison d’une telle exception réside dans la constatation que ces ententes engendrent plus d’avantages que d’inconvénients pour les consommateurs. Deux chemins mènent à une exemption. Soit par la réunion de quatre conditions, soit par la reprise de l’entente dans un règlement d’exemption.

La première hypothèse, l’exemption individuelle, ne sera accordée que si les quatre conditions énoncées dans le troisième paragraphe de l’article 101 sont réunies. Premièrement, l’entente doit procurer des gains d’efficacité objectifs, à savoir qu’il doit permettre une meilleure production ou une réduction des coûts de fabrication qu’il est possible de vérifier. Ensuite, il faut que les consommateurs lésés par l’entente bénéficient au moins en partie du profit qui en résulte. Troisièmement, les parties à l’entente doivent pouvoir en démontrer son caractère indispensable ainsi que celui de toutes les restrictions qu’elle contient. Enfin, l’entente ne peut donner aux parties la possibilité d’éliminer une partie substantielle ou toute la concurrence sur le marché en cause. Cela implique que plus la concurrence est faible sur un marché déterminé, moins grande est la marge de manœuvre des entreprises qui souhaitent s’entendre.

Une entente peut également être exemptée par un règlement d’exemption par catégorie à laquelle elle appartient. Ces règlements regroupent une série d’accords dont on présume qu’ils respectent les quatre conditions énoncées ci-avant. Cela dit, la présomption est réfragable et peut être renversée par la Commission ou les autorités nationales de la concurrence.

Il convient de remarquer que certaines ententes sont tellement restrictives et nocives pour la concurrence qu’elles ne sont jamais, ou dans des cas vraiment exceptionnels, exemptées. Il s’agit des restrictions caractérisées reprises dans le premier paragraphe de l’article 101. Ainsi, la fixation des prix, la répartition du marché, la limitation de la production, les discriminations et les pratiques de produits liés artificiellement sont par nature anticoncurrentielles.

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4. Article 101, § 1^er du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

5. Arrêt de la Cour de justice du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma c. Commission, aff. 41/69, Rec., 1970, p. 661.

6. Arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 1975, Cooperatieve vereniging « Suiker Unie » UA et al. c. Commission, aff. jointes 40 à 48, 50 54 à 56, 111, 113 et 114/73, Rec., 1975, p. 1663, points 173 et 174.

7. Arrêt du 30 juin 1966, Société Technique Minière c. Maschinenbau Ulm GmbH, aff. 56/65, Rec., 1966, p. 235.

8. Article 9 de Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 (101 aujourd’hui) et 82 (102 aujourd’hui) du traité.

9. Articles 23 et 24 du Règlement n° 1/2003.

10. Règlement (CE) n° 622/2008 de la Commission du 30 juin 2008.

11. Article 8 du Règlement n° 1/2003.

12. Communication du 8 décembre 2006 de la Commission sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes.