Lorsque le juge recherche la commune intention des parties, une des balises qu'il doit suivre est la prééminence de l'écrit ⁷. L'existence d'un acte écrit et son contenu permettent au juge de partir d'un support écrit pour rechercher la volonté des parties au contrat.

Dans la pratique, deux situations peuvent se produire. La première vise le cas où le juge se sert d'éléments extrinsèques à la convention pour percevoir le sens, la signification des termes employés. Le juge se fonde sur ces éléments extérieurs à l'acte pour mieux comprendre son contenu. Dans ce cas, le juge respecte la prééminence de l'écrit et ne viole pas la teneur du contrat ⁸.

La seconde situation est celle dans laquelle le juge fait abstraction de l'acte écrit et recherche la commune intention des parties indépendamment du contrat qui lui est remis dans les mains. Dans ce cas-ci, le juge méconnait le principe de la prééminence de l'acte écrit et sa décision est sujette à cassation ⁹.

En fait, la Cour de cassation précise que s'il existe un écrit, le juge doit rechercher la commune intention des parties dans cet acte et non en dehors de celui-ci ¹⁰. Les éléments extérieurs peuvent être pris en compte mais ils doivent servir le texte et non le remplacer.

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7. Article 1341 du Code civil.

8. P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations : Tome I, Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 604.

9. Cass., 24 mars 1988, Pas., I, p. 894.

10. Cass., 10 janvier 1994, Pas., I, p. 12.