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DROIT DES AFFAIRES

Droit des sociétés

20 Janvier 2014

La constitution d'une société commerciale

Les formalités antérieures à la constitution d'une société commerciale  (2/4)

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La constitution d’une société requiert l’élaboration de son acte constitutif. En vertu de l’article 66 du Code des sociétés, cet acte doit, à peine de nullité, être un acte authentique. Concrètement, le non-respect de cette formalité entraîne la dissolution et la liquidation de la société1. Le législateur a privilégié cette sanction à une nullité rétroactive dans le but d’éviter que les créanciers de la société n’entrent en concours avec les créanciers personnels des fondateurs.

Avant de soumettre cet acte au notaire, les fondateurs doivent rédiger un projet de statuts qui seront intégrés à l’acte de constitution. En respect du Code des sociétés2, les fondateurs doivent y insérer une série d’éléments dont notamment :

- La dénomination de la société ainsi que sa forme (SA, SPRL, SCRL,…).

- La désignation du siège social qui correspond à l’adresse de la société. Cette indication permet d’identifier le tribunal de commerce qui sera compétent pour les litiges relatifs à la société.

- La détermination de l’objet de la société. Il s’agira ici de préciser quelles activités commerciales seront exercées.

- Le montant du capital social souscrit, dont le minimum varie selon la forme choisie, ainsi que la partie qui sera libérée lors de la constitution de la société.

- Les dates de début et de fin de l’exercice social.

Les sociétés examinées étant caractérisées par une responsabilité limitée des associés, l’élaboration d’un business plan est imposée par le Code3. Ce plan met en corrélation les moyens financiers de la société avec les activités qu’elle exercera. Il permet de vérifier que ces ressources permettront à la société d’exercer ses activités pendant une période d’au moins deux années. Conservé par le notaire, le plan financier sera communiqué au tribunal si la société tombe en faillite dans les trois ans de sa constitution. Il s’agit d’un cas particulier de responsabilité des fondateurs qui pourront être condamnés par le juge à assumer les engagements de la société si le capital social était, lors de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant la période évoquée4. L’intérêt d’un tel plan est de conscientiser les fondateurs sur les risques que peut représenter le lancement d’une nouvelle activité commerciale. L’importance et la complexité de ce plan nécessite souvent l’appel par les fondateurs à un réviseur d’entreprise ou un expert-comptable.

Lorsqu’une société se constitue, il est nécessaire que ses fondateurs réalisent des apports qui formeront le patrimoine de la société. Chaque associé peut apporter de l’argent, d’autres biens, des services qu’il fournira à la société ou une combinaison de ces apports5. Les deux premiers types étant les plus fréquents, ils méritent quelques précisions. En cas d’apport en numéraire, les sommes seront versées sur un compte bancaire ouvert au nom de la société en formation. Suite à quoi la banque émettra une attestation prouvant que ces fonds sont effectivement à la disposition de la société6. Ce document doit être conservé par le notaire qui, après le dépôt d’un extrait de l’acte constitutif aux greffes du tribunal de commerce, remettra une seconde attestation à la banque permettant la libération des fonds. Si les associés apportent d’autres biens que de l’argent, ces biens devront être convertis en valeur numéraire afin de déterminer les parts sociales correspondantes. Dans le but d’éviter les problèmes issus d’une surévaluation, le législateur a imposé la rédaction de deux rapports spéciaux. L’un doit être établi par un réviseur d’entreprise qui se prononcera sur les modes d’évaluation de l’apport. L’autre par les fondateurs eux-mêmes dans lequel ils exposent l'intérêt que présentent pour la société ces apports en nature et, le cas échéant, les raisons pour lesquelles ils s'écartent des conclusions du réviseur7. Ces rapports seront déposés par le notaire au greffe du tribunal de commerce qui pourra engager la responsabilité des fondateurs s'il s'avère que la valeur du bien apporté est manifestement exagérée, et si la stabilité de la société est mise en péril8.

Durant l’accomplissement de ces étapes, le notaire joue un rôle primordial. Outre la vérification du respect des conditions légales, il lui revient aussi d’aider, de conseiller les fondateurs sur les possibilités qui s’offrent à eux ainsi que sur les conséquences de leurs choix.

Une fois ces formalités remplies, les fondateurs ainsi que le notaire signent l’acte de constitution9.

_______________

1. Article 175 du Code des sociétés.

2. Article 69 du Code des sociétés.

3. Article 440 du Code des sociétés dans le cadre d’un SA.

4. Article 456, 4° du Code des sociétés dans le cadre d’une SA.

5. Article 19 du Code des sociétés.

6. Article 449 du Code des sociétés dans le cadre d’une SA.

7. Article 444 du Code des sociétés dans le cadre d’une SA.

8. Article 456 du Code des sociétés.

9. Article 71 du Code des sociétés.